I. Introduction

Voici presque huit ans que fut publié dans le présent Bulletin un rapport élaboré par un Groupe de travail de la Commission de l'arbitrage international de la Chambre de commerce internationale intitulé « L'Acte de mission selon le Règlement d'arbitrage de la CCI de 1988 - Un Guide pratique de son usage » 1.

Le ler janvier 1998, après plusieurs années de travaux préparatoires, la neuvième révision depuis 1923 du Règlement d'arbitrage de la CCI entra en vigueur. Lors des travaux préparatoires, la nécessité de l'acte de mission fut réexaminée à la lumière de l'expérience pratique acquise au fil des ans par les praticiens de l'arbitrage CCI. L'ensemble des participants au processus de révision - le comité rédacteur, la Commission de l'arbitrage international, la Cour internationale d'arbitrage et le Conseil de la CCI - décida de maintenir l'acte de mission comme l'une des caractéristiques de l'arbitrage CCI. Le Règlement de 1998 comporte un certain nombre de changements destinés à améliorer le déroulement des arbitrages. Dans le même temps, le rôle de l'acte de mission comme « outil de gestion procédurale » 2 fut renforcé.

L'expérience issue de l'application du nouveau Règlement de 1998 semble constituer une bonne base pour (a) mettre à jour le Rapport de 1992 du Groupe de travail sur l'acte de mission afin de déterminer dans quelle mesure les recommandations faites alors restent encore pertinentes aujourd'hui, et (b) rechercher si les changements introduits par le Règlement de 1998 afin d'améliorer l'efficacité de l'acte de mission ont répondu aux attentes 3.

II. Changements pertinents

Notre relecture du Rapport de 1992 nous amène à conclure que les recommandations qu'il contenait restent, pour la plupart, toujours utiles et d'actualité.

A. La « liste de points litigieux à résoudre » (article 18(1)(d) du Règlement de 1998)

Il en va ainsi de l'énumération des « points litigieux à résoudre », les problèmes structurels étudiés dans le Rapport de 1992 n'ayant plus les mêmes incidences pratiques. [Page15:]

En premier lieu, le tribunal arbitral est désormais expressément autorisé à ne pas rédiger cette énumération 4. Ceci est la consécration d'une pratique suivie par certains tribunaux arbitraux à l'époque où l'ancienne version du Règlement était en vigueur 5. Cette pratique consistait à inclure dans l'acte de mission, au lieu d'une liste détaillée, une clause générale selon laquelle le tribunal arbitral devait trancher toutes les questions pertinentes qui résulteraient des demandes et dires des parties.

En second lieu, l'article 16 de l'ancienne version du Règlement ne permettait la formulation de nouvelles demandes postérieurement à l'établissement de l'acte de mission que si toutes les parties signaient un « addendum » et constituait ainsi la principale cause de différend entre les parties sur la liste des points litigieux à résoudre ; il est remplacé par le nouvel article 19, beaucoup plus souple. Celuici permet au tribunal arbitral d'autoriser l'introduction dans la procédure de nouvelles demandes, reconventionnelles ou non, en tenant compte de « la nature de ces nouvelles demandes principales ou reconventionnelles, de l'état d'avancement de la procédure et de toutes autres circonstances pertinentes ». Cela signifie que, sous réserve de l'autorisation du tribunal arbitral, il est possible de soumettre une nouvelle demande, reconventionnelle ou non, après la prise d'effet de l'acte de mission, même si toutes les parties ne sont pas d'accord. Toutefois, à notre avis, cette disposition ne confère pas au tribunal arbitral des pouvoirs illimités, car ici comme ailleurs, il doit exercer ses pouvoirs discrétionnaires avec mesure. Il ne serait pas de mise, par exemple, d'admettre de nouvelles demandes qui n'entrent pas dans le champ d'application de la convention d'arbitrage sans le consentement exprès de toutes les parties. A défaut d'un tel consentement, on peut s'attendre à ce qu'un tribunal arbitral refuse l'introduction de nouvelles demandes fondées sur des faits profondément différents de ceux sur lesquels reposent les demandes prises en compte dans l'acte de mission, surtout si ces nouvelles demandes sont formulées à un stade avancé de la procédure.

Il est intéressant de constater que la plupart des tribunaux arbitraux, plutôt que d'utiliser la possibilité offerte par l'article 18(1)(d), incluent dans l'acte de mission une liste plus ou moins détaillée de points litigieux à résoudre 6. Cette conduite semblerait indiquer que l'effort requis pour parvenir à un accord sur la liste de points litigieux ne conduit pas, en règle générale, à une impasse provoquée par un désaccord entre les parties sur les points à inclure ou à exclure. Elle montre également que les arbitres et les tribunaux arbitraux sont moins concernés par les éventuelles modifications de la liste de points litigieux suite à des soumissions ultérieures.

Au cours de la discussion préalable à l'acte de mission, de nombreuses affaires trouvent leur solution 7. Le fait d'exiger des parties qu'elles travaillent avec le tribunal arbitral sur un texte qu'elles devront signer et qui résumera leurs positions respectives et les points litigieux favorise en effet un règlement à l'amiable. Cela s'explique vraisemblablement par le fait que les parties, surtout lorsqu'elles se penchent sur les points litigieux, sont appelées à analyser et réévaluer leur propre position et celle de la partie adverse. Par ailleurs, le fait de coopérer sur un projet de texte commun aux parties suppose une approche plus consensuelle que contentieuse, et en réalité différente 8, que l'on peut qualifier de conciliatrice 9.

Toutefois, il ne sera pas toujours possible de s'accorder sans une négociation - parfois tendue - sur une liste de points litigieux 10. Dans ces conditions, le tribunal arbitral choisira peutêtre, tout simplement, d'omettre cette liste détaillée. Afin de lui [Page16:] permettre de gérer de telles situations avec la souplesse nécessaire, la clause générale proposée par la Commission dans son Rapport pourrait être insérée dans le projet initial de l'acte de mission 11. Toutefois, si le tribunal arbitral décide de ne pas énumérer les points litigieux, le texte de l'article 18(1)(d) l'oblige maintenant à préciser la motivation de cette décision. La clause suivante répondrait à cette obligation :

« Les points litigieux à résoudre par le tribunal arbitral seront ceux découlant des dires des parties, y compris leurs dires futurs, permettant de décider des demandes et défenses respectives des parties, sous réserve des dispositions de l'article 19 du Règlement d'arbitrage de la CCI. En conséquence, conformément à l'article 18(1)(d) du Règlement, le tribunal arbitral estime inopportun d'inclure dans l'acte de mission une liste détaillée des points litigieux à résoudre. »

B. Les règles de procédure (article 18(1)(g) du Règlement de 1998)

Cet alinéa correspond au texte de l'article 13(1)(g) du Règlement de 1988. Le Rapport de 1992 continue donc à être pertinent sur ce point. Il reste, toutefois, une question dont le Rapport 12 fait peu état car il s'agissait d'une question alors incontestée. En 1992, le principe de la confidentialité de l'arbitrage était établi. Jusqu'en 1988, les seules dispositions traitant expressément cette question furent les articles 2 à 4 du Règlement intérieur de la Cour internationale d'arbitrage, lesquels réglementaient la confidentialité que devaient respecter ses membres et le personnel de son Secrétariat. Depuis lors, il est apparu dans certains pays qu'un arbitre siégeant dans une affaire soumise à la Cour internationale d'arbitrage ne serait pas légalement tenu de respecter la confidentialité des informations portées à sa connaissance. Il en est de même pour les experts et les témoins. En ce qui concerne les parties, la question reste ouverte. Elles peuvent, par exemple, être soumises à une obligation légale d'information, notamment envers leurs actionnaires sur le passif social existant ou potentiel.

Le Règlement de 1998 a sagement évité de disposer en la matière, car il est pratiquement impossible de formuler une règle qui pourrait convenir à toutes les situations. Quand bien même une telle règle pourrait solutionner certaines difficultés, elle pourrait tout autant en engendrer de nouvelles. Par conséquent, les rédacteurs de la version 1998 du Règlement n'ont introduit qu'une seule disposition nouvelle relative à cette question : l'article 20(7) qui autorise expressément le tribunal arbitral à prendre des mesures pour protéger les secrets d'affaires et les informations confidentielles. Dans la plupart des arbitrages CCI, cette disposition s'avérera plus que suffisante. Certaines situations exigeront, en revanche, des mesures plus élaborées sur la confidentialité, s'appliquant non seulement aux personnes directement impliquées dans la procédure, mais aussi à tout intervenant à l'arbitrage. Parfois, le simple fait de savoir qu'un arbitrage a été engagé pourrait porter préjudice aux parties. A notre avis, ces questions devraient être soulevées par le tribunal arbitral ou par les parties dès le début de la procédure, car la « stratégie » à adopter en particulier par les parties pourra dépendre de la manière dont la confidentialité sera assurée. Nous pensons qu'il est préférable que les parties et les arbitres se lient par des règles négociées plutôt que par une décision prise par le tribunal arbitral. De telles questions devraient être réglées par une règle de procédure incluse dans l'acte de mission. Cependant, celle-ci ne [Page17:] pourrait pas lier les tiers, tels que témoins et experts, qui, le cas échéant, devraient souscrire à un engagement de confidentialité, qui pourrait consister en une adhésion à la règle de procédure.

C. Le calendrier prévisionnel (article 18(4) du Règlement de 1998)

Le Rapport de 1992 avait souligné qu'il conviendrait d'établir, dans le cadre procédural, un calendrier des soumissions et des audiences prévues. D'après cette recommandation, l'échéancier ne devait pas figurer dans l'acte de mission, afin de permettre sa modification 13 par le tribunal seul, en cas d'imprévu. Le Règlement de 1998 exige désormais de tout tribunal arbitral qu'il établisse un calendrier prévisionnel, après consultation des parties, lors de l'établissement de l'acte de mission, ou aussi rapidement que possible après celuici. Le document ainsi établi doit être distinct de l'acte de mission. Les parties ne sont pas tenues de le signer ; en effet, une telle signature pourrait être interprétée comme un accord sur une règle de procédure telle que visée à l'article 15(1) du Règlement, ce qui rendrait la modification du calendrier difficile pour le tribunal arbitral à défaut d'entente entre les parties. Si, en revanche, toutes les parties se sont entendues sur l'échéancier, leur engagement moral devrait permettre d'assurer le respect des délais et des dates d'audiences et, ainsi, d'éviter des retards inutiles.

L'obligation faite au tribunal arbitral de communiquer à la Cour internationale d'arbitrage toute modification ultérieure du calendrier prévisionnel a pour but de permettre à celle-ci de prolonger le délai dans lequel la sentence finale devra être rendue (article 18(2) du Règlement de 1998). Une telle mesure permet d'éviter les prolongements par périodes de trois mois, comme il était d'usage sous le Règlement de 1988.

A notre avis, le calendrier prévisionnel obligatoire est l'un des apports clefs du Règlement de 1998, lequel rend l'arbitrage CCI plus efficace et prévisible et permet aux arbitres de participer activement à sa gestion. Il évite une gestion inefficace des procédures, possible sous l'ancienne version du Règlement, lorsque ni les parties ni les arbitres n'avaient « planifié », au préalable, le déroulement de l'arbitrage.

Le calendrier prévisionnel peut inclure une indication de la date à laquelle le projet de sentence sera soumis à la Cour (art. 22(2) du Règlement d'arbitrage de la CCI : « Quand le tribunal arbitral fixe la date de clôture des débats, il indique au Secrétariat la date approximative à laquelle le projet de sentence sera soumis à la Cour pour approbation comme il est indiqué à l'article 27. Le tribunal arbitral communique au Secrétariat tout report de cette date. ») Toutefois, nous doutons de la possibilité de prévoir cette date dans tous les cas lors de l'établissement du calendrier prévisionnel. Dans la plupart des cas, il devrait être suffisant de ne viser que la procédure jusqu'à sa date de clôture. Nous estimons donc que l'article 22(2) n'inclut normalement pas la mention dans le calendrier prévisionnel de la date de soumission à la Cour du projet de sentence.

D. La suppression de l'article 13(1)(h) du Règlement de 1988 dans l'article 18 du Règlement de 1998

L'article 13(1)(h) du Règlement de 1988 permettait d'inclure dans l'acte de mission [Page18:] toutes autres mentions soit requises pour que la sentence soit susceptible de sanction légale, soit jugées utiles par la Cour internationale d'arbitrage ou l'arbitre. Cette disposition n'avait pas une grande utilité pratique car il est difficile d'imaginer de quelles « autres mentions » il pourrait s'agir, ces dernières faisant normalement partie des « règles de procédure ». En outre, l'article 18(1) du Règlement de 1998 précise les mentions obligatoires, c'est-à-dire minimales, de l'acte de mission, ce qui permet d'inclure, le cas échéant, toute autre précision supplémentaire. Il était judicieux de supprimer le précèdent article 13(1)(h), la Cour internationale d'arbitrage ne demandant généralement pas aux parties ou aux arbitres d'insérer dans l'acte de mission des dispositions qu'ils n'avaient pas envisagées.

Dans le même temps, la Cour conserve son pouvoir d'assurer le respect du Règlement quant au contenu de l'acte de mission, surtout lorsqu'elle est appelée à l'approuver en application de l'article 18(3) du Règlement de 1998. A ce sujet, l'insertion par le tribunal arbitral dans l'acte de mission de règles de procédure supposant l'accord des parties signataires peut créer des difficultés. A titre d'exemple, la langue de l'arbitrage ne pourra être décidée dans l'acte de mission si les parties ne donnent explicitement leur accord. De façon plus générale, aucun engagement commun aux parties ne peut être inclus dans l'acte de mission si l'une des parties refuse de le signer. Dans ce cas, la Cour internationale d'arbitrage demandera au tribunal arbitral de retirer de l'acte de mission toute disposition impliquant l'accord des parties. Le tribunal arbitral réglementera ensuite par voie d'ordonnance ou par toute autre décision appropriée, conformément à l'article 15(1) du Règlement de 1998. Par conséquent, les tribunaux arbitraux sont invités à la prudence s'il s'avère que l'une des parties risque de refuser de signer l'acte de mission. Dans ce cas, le tribunal arbitral, en établissant l'acte de mission, devrait se limiter au contenu minimum prévu à l'article 18(1), pour lequel le consentement exprès de toutes les parties n'est pas exigé et qui sera approuvé par la Cour internationale d'arbitrage.

E. Dissociation de la prise d'effet de l'acte de mission et du paiement de la provision (articles 18(2) et 30(4) du Règlement de 1998)

En vertu de l'article 9(4) du Règlement de 1988, l'acte de mission ne prenait effet et les arbitres n'étaient saisis du dossier que lorsque la provision avait été versée à la CCI. Il était alors d'usage que celle-ci subordonne la remise du dossier au tribunal arbitral au versement de la moitié de la provision. Le solde, après un éventuel rajustement, ne devenait exigible qu'une fois l'acte de mission soumis à la Cour. Ceci entraînait des retards et permettait aux parties récalcitrantes de freiner l'avancement de la procédure, même si la provision versée suffisait à couvrir l'intégralité des frais audelà de l'acte de mission. L'article 18(3) du Règlement de 1998, qui prévoit que l'arbitrage suivra son cours dès la signature de l'acte de mission ou son approbation par la Cour, évite une telle pratique. Il permet un gain de temps important et rend obsolètes les recommandations pratiques faites à ce sujet par la Commission dans son Rapport de 1992 14. Aujourd'hui, en cas de nonpaiement du solde de la provision par l'une ou l'ensemble des parties, le Secrétaire général pourra suspendre l'arbitrage après consultation du tribunal arbitral (article 30(4) du Règlement de 1998). [Page19:]

III. L'incidence pratique des changements de l998

Si l'on se souvient des critiques adressées à l'acte de mission avant la réforme de 1998, en particulier quant à l'exigence d'énumérer les points litigieux à résoudre, il est intéressant de constater qu'aucun changement majeur n'est intervenu dans la pratique et que la grande majorité des parties et des arbitres s'accordent sur les points litigieux et les énumèrent, en dépit de la faculté d'y renoncer.

La nouvelle obligation imposée au tribunal arbitral d'établir et de respecter un calendrier prévisionnel de la procédure devrait améliorer le bon déroulement et la prévisibilité des arbitrages CCI. A notre avis, un tel calendrier relève de la « bonne conduite » de tout arbitrage. Quelques années d'expériences supplémentaires seront toutefois nécessaires pour apprécier pleinement l'incidence pratique de cette obligation. La viabilité du calendrier prévisionnel est assurée par la dissociation, décrite plus haut, entre la prise d'effet de l'acte de mission et le complet paiement de la provision, ainsi que par la pratique suivie actuellement au Secrétariat de la Cour consistant à obtenir paiement de l'intégralité de la provision ou à le faire garantir au moment où l'acte de mission est soumis à la Cour.

L'acte de mission continue d'être un utile instrument de « gestion procédurale », surtout lorsque toutes les parties y participent. L'insertion dans l'acte de mission de règles de procédure plus ou moins détaillées destinées à compléter le Règlement dépendra des besoins de chaque affaire. Nous pensons que les procédures arbitrales ne devraient pas être étouffées par des règles trop strictes et que, par conséquent, les dispositions générales du Règlement sont largement suffisantes, sauf besoin évident de règles particulières. Tel pourrait être le cas lorsqu'il est important que la confidentialité soit assurée. Il pourrait également être souhaitable de prévoir des dispositions particulières sur les modes de preuve 15, surtout si les origines des parties sont très contrastées sur le plan procédural.

1
Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, vol. 3/n° 1, mai 1992, p. 2443 (ciaprès désigné « le Rapport de 1992 »).

2
SCHÄFER (Erik), « Le Processus arbitral de la CCI, IIe partie : l'acte de mission - hier et aujourd'hui », Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, vol. 3/n° 1, mai 1992, p. 813, spéc. p. 13 ; SCHNEIDER (Michael E.), « L'Acte de mission », dans Le Règlement d'arbitrage de la CCI de 1998, Supplément spécial du Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, 1997, p. 2636.

3
Cet article n'émane pas d'un Groupe de travail de la Commission de l'arbitrage international.

4
L'article 18(1)(d) du Règlement de 1998 prévoit que l'acte de mission contient une liste de points litigieux à résoudre, à moins que le tribunal arbitral ne l'estime inopportun.

5
Rapport de 1992, nos 118124 ; SCHNEIDER, op. cit., p. 2829.

6
Une étude interne effectuée au Secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage a révélé qu'entre la pratique sous l'empire du Règlement de 1988 et celle observée depuis le 1er janvier 1998, aucun changement significatif n'est apparu s'agissant de l'inclusion ou de l'exclusion de la liste de points litigieux à résoudre. Précisons qu'au moment où cette étude a été effectuée, le nombre d'actes de mission soumis en application du Règlement de 1998 n'était pas suffisant pour en tirer des statistiques concluantes. Pourtant, cette observation a été confirmée plus récemment par des membres du Secrétariat.

7
Le nombre d'affaires retirées après remise du dossier au tribunal arbitral sont : en 1994, 66 ; en 1995, 76 ; en 1996, 73 ; en 1997, 76 ; en 1998, 99 ; en 1999, 75 (source : Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, vol. 10/n° 1, pour les années 1994 à 1998 ; Secrétariat pour l'année 1999).

8
Cf., par exemple, BONO (Edward de), De Bono's Thinking Course, éd. corrigée, 1993, p. 3551 sur la perception et les modèles, p. 55 sqq. sur le changement de modèles, p. 85100 sur autrui.

9
URY (William), Getting past No. Negotiating your way from confrontation to cooperation, New York, 1993, p. 914 et 78104.

10
SCHNEIDER, op. cit., p. 28 sq.

11
Rapport de 1992, p. 35, n° 121 : « Les points litigieux à résoudre seront ceux résultant des soumissions des parties et qui sont pertinents pour décider des demandes et défenses des parties. En particulier, le tribunal arbitral peut avoir à examiner les points litigieux suivants (mais pas nécessairement tous ces points et seulement ces points et pas nécessairement dans l'ordre suivant) : ».

12
Rapport de 1992, n° 148.

13
Rapport de 1992, nos 151 et 158.

14
Rapport de 1992, nos 200230.

15
Cf., par exemple, les règles IBA relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international, qui cherchent un juste milieu entre les concepts chers à la tradition procédurale de l'Europe continentale et les traditions procédurales des EtatsUnis.